Como Aplicar a Teoria do Desvio Produtivo na Advocacia Consumerista?

, anasuzart 25 de novembro de 2019
 Como Aplicar a Teoria do Desvio Produtivo na Advocacia Consumerista?

INTRODUÇÃO

            A teoria do desvio produtivo do consumidor, idealizada pelo Advogado Marcos Dessaune, vem sendo aplicada constantemente pelos Tribunais superiores, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) nas lides consumeristas.

No entanto, observa-se que alguns advogados e advogadas ainda não têm ciência de como aplicá-la na prática. O objeto deste artigo, portanto, é expor de forma clara de que modo os causídicos podem aplicar esta teoria na sua rotina na advocacia.

1. APLICAÇÃO DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR.

Importante registrar que pesquisa feita pelo próprio autor Marcos Dessaune, em 2017, já evidenciava a aplicação da teoria do desvio produtivo do consumidor nos tribunais[1].

Agora, em 2019, nota-se que essa teoria se difundiu ainda mais. Por isso, torna-se extremamente relevante que os advogados consumeristas saibam manejar tal teoria.

2. O QUE É O DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR?

            A teoria do desvio produtivo do consumidor busca assegurar que o consumidor poderá utilizar os seus recursos produtivos – tempo e competências – conforme desejar, não sendo necessário despendê-los para resolver problemas causados pelos fornecedores.

É importante destacar que: “para o empreendedor, tempo é dinheiro; para o consumidor, tempo é vida[2]”.

Neste sentido, destaca Dessaune que:

 “O tempo vital, existencial ou produtivo é o suporte implícito da existência humana, isto é, da vida, que dura certo tempo e nele se desenvolve. Dito de outra maneira, o tempo total de vida de cada pessoa é um bem finito individual; é o capital pessoal que, por meio de escolhas livres e voluntárias, pode ser convertido em outros bens materiais e imateriais, do qual só se deve dispor segundo a própria consciência[3]”.

Assim sendo, cabe ao consumidor escolher como deseja dispor do seu tempo. Quando o fornecedor, ao invés de cumprir os seus deveres legais, atende mal ao consumidor e origina um problema de consumo, esquivando-se de resolvê-lo de forma espontânea, rápida e efetiva, obriga o consumidor a despender uma parcela do seu tempo, a adiar ou suprimir algumas atividades planejadas ou desejadas, justamente para buscar uma solução, evitar um prejuízo que poderá ocorrer ou conseguir a reparação dos danos causados pela situação[4].

Um exemplo da situação acima descrita é o de um consumidor que tem o seu nome negativado indevidamente. Nesta hipótese, o sujeito terá que adotar inúmeras medidas para resolver o problema criado pelo fornecedor.

As consequências do desvio produtivo do consumidor “ultrapassam o mero dissabor, aborrecimento, percalço ou contratempo normal na vida do consumidor, porque o tempo de que cada pessoa dispõe na vida possui característica singulares que o tornam um recurso precioso[5]”.

A profa. Laís Bergstein destaca que:

“o tempo perdido pelos consumidores em razão de condutas inadequadas dos fornecedores não pode ser subjugada em face da tirania do quantificável. É preciso adotar critérios para a sua valoração e devida compreensão[6]”.

3. DANO TEMPORAL X DANO MORAL.

Após compreender as premissas dessa teoria, é preciso compreender como aplicá-la na prática. Existem algumas dúvidas por parte dos (as) advogados (as), principalmente no que concerne ao momento do arbitramento da indenização.

Seria o dano temporal uma espécie de dano moral? Ou seria possível buscar a reparação de forma autônoma, desvinculada do dano moral?

Alguns doutrinadores consumeristas têm compreendido que é necessária criar uma categoria autônoma de tutela de danos ocasionados pela perda de tempo, pois a reparação pelo dispêndio desse tempo envolverá a proteção de vários direitos da personalidade indevidamente violados (liberdade, trabalho, lazer etc).

Importante ressaltar que no XIII Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor – BRASILCON foi aprovada uma tese formulada pela autora Maria Aparecida Dutra Bastos no seguinte sentido: “O reconhecimento social do tempo perdido pelo consumidor como um novo dano a ser indenizado e a rasa tutela do tempo como bem jurídico a ser protegido”[7].

Inclusive, existem decisões reconhecendo a reparação por dano temporal, de forma autônoma, desvinculado do dano moral.

A sentença mencionada abaixo consiste num marco, pois foi a primeira a reconhecer o direito à proteção do tempo útil ou produtivo do consumidor como verdadeiro direito fundamental implícito, autônomo no que tange à proteção contra os danos morais, conforme se observa in verbis:

 “Nesse sentido, o tempo útil ou produtivo deveria compor o rol dos direitos tutelados pela Constituição, ao lado da vida, saúde, liberdade, igualdade, privacidade, honra, imagem o que não ocorre expressamente na CF/88. O mercado de consumo é abastecido com inúmeros produtos e serviços defeituosos (em sentido amplo). O consumidor não é atendido em suas necessidades, o bem-estar do vulnerável não é alcançado. Para resolver esses problemas de consumo, o consumidor despoja do seu tempo produtivo ou útil, desviando suas competências (trabalho, estudo, descanso, lazer, convivência familiar).   Cumpre, pois, que o consumidor seja indenizado pela subtração de seu tempo produtivo, sob a dupla perspectiva de compensação da vítima e punição do ofensor de modo que condutas semelhantes não se repitam. A reparação pelo desvio produtivo do consumidor situa-se na órbita dos danos morais, ou constitui categoria autônoma? Marcos Dessuane defende que, pelas características singulares e pelo valor supremo de que desfruta, o tempo merece tratamento jurídico especial, com tutela constitucional própria. (…) Consideramos, porém, desnecessário inserir o tempo produtivo como um direito fundamental, para dar ao tema tratamento autônomo e próprio. (…) O desperdício de tempo produtivo do consumidor, assim como o genérico direito fundamental do consumidor (CF, art. 5º, inciso XXXII) traduz verdadeiro direito fundamental social, porque voltado ao grupo vulnerável na relação de consumo, direito de solidariedade social. A abertura material do catálogo dos direitos fundamentais, segundo a jurisprudência do STF e nos termos da doutrina majoritária, abrange não só os direitos individuais, mas também os direitos políticos e os direitos sociais. Daí que o direito à proteção do tempo útil ou produtivo do consumidor revela-se como verdadeiro direito fundamental implícito. Possui nítida autonomia no que toca à proteção contra os danos morais (CF, art. 5º, inciso V)[8]”.

            No entanto, alguns Tribunais reconhecem a perda indevida de tempo no cotidiano do consumidor como elemento configurador do dano moral, não reconhecendo o dano temporal como categoria autônoma[9].

Um exemplo foi o julgamento realizado em 18 de fevereiro de 2009 pela 37ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP que considerou o tempo perdido ao fixar o valor da indenização por danos morais[10].

Importante ressaltar, também, que nos Juizados Especiais essa teoria tem encontrado menor penetração do que na Justiça Comum[11].

CONCLUSÃO

Então, resta a dúvida, como se deve aplicar esta teoria? Na minha concepção, deve-se buscar a reparação do dano temporal de forma autônoma ao dano moral.

De todo modo, reputo de extrema relevância à menção sobre a ocorrência do dano temporal nas petições, quando devido, independentemente do posicionamento do Tribunal. De certo que, mesmo que não seja reconhecido como categoria autônoma, servirá como reforço à existência de danos morais a serem ressarcidos.


[1] DESSAUNE, Marcos. Teoria Aprofundada do Desvio Produtivo do Consumidor: O prejuízo do tempo desperdiçado e da vida alterada. 2. ed. rev. e ampl. Vitória: Edição Especial do Autor, 2017. p. 281-282.

[2] https://vitorgug.jusbrasil.com.br/artigos/111764342/danos-morais-pela-perda-do-tempo-util-uma-nova-modalidade. Acesso em: 16 nov. 2019.

[3] DESSAUNE, Marcos. Teoria Aprofundada do Desvio Produtivo do Consumidor: O prejuízo do tempo desperdiçado e da vida alterada. 2. ed. rev. e ampl. Vitória: Edição Especial do Autor, 2017. p. 179.

[4] DESSAUNE, Marcos. Teoria Aprofundada do Desvio Produtivo do Consumidor: O prejuízo do tempo desperdiçado e da vida alterada. 2. ed. rev. e ampl. Vitória: Edição Especial do Autor, 2017. p. 86-87.

[5] DESSAUNE, Marcos. Teoria Aprofundada do Desvio Produtivo do Consumidor: O prejuízo do tempo desperdiçado e da vida alterada. 2. ed. rev. e ampl. Vitória: Edição Especial do Autor, 2017. p. 88.

[6] BERGSTEIN, Laís. O Tempo do Consumidor e o Menosprezo Planejado: O Tratamento Jurídico do Tempo Perdido e a Superação das suas Causas. São Paulo: Editora Thomson Reuters Brasil, 2019. p. 175.

[7] BASTOS, Maria Aparecida Dutra. A Responsabilidade Civil Decorrente da Perda do Tempo no Contexto dos Chamados “Novos Danos” e a Necessidade de Categorização do Dano Temporal. In: BORGES, Gustavo; MAIA, Maurilio Casas. Dano Temporal: O tempo como valor jurídico. Florianópolis: Editora Tirant lo Blanch, 2018. p.195-216.

[8] BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Processo n.º 0005804-43.2014.8.26.0297. Vara do Juizado Especial Cível e Criminal. Juiz Fernando Antonio de Lima, julgada em 28 ago. 2014.

[9] DA ROSA, Alexandre Morais; MAIA, Maurílio Casas. O Dano Temporal na Sociedade do Cansaço: Uma Categoria Lesiva Autônoma?. In: BORGES, Gustavo; MAIA, Maurilio Casas. Dano Temporal: O tempo como valor jurídico. Florianópolis: Editora Tirant lo Blanch, 2018. p. 25-48.

[10] BRASIL. TJSP. Apl 7305449-0. Ac 3497835. Diadema. Trigésima Sétima Câmara de Direito Privado. Rel. Des. Eduardo Almeida Prado Rocha de Siqueira. Julg. 18/02/2009. Djesp 24/03/2009.

[11] RODRIGUES. Victor Kellesson Sales. Desvio Produtivo do Consumidor. Monografia apresentada ao Curso de Graduação (Bacharelado em Direito) – FADIPA – Faculdade de Direito Ipatinga, 2017.